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Zur Sicherung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich ist der dingliche Arrest zulässig, sobald der Anspruch klagbar ist, also als Scheidungsfolgesache im Rahmen einer rechtshängigen Ehesache geltend gemacht werden könnte. Der Antragsteller ist solchenfalls entgegen der früheren Rechtsauffassung des Senats (FamRZ 1982, 284 und 1988, 963) nicht darauf beschränkt, den Zugewinnausgleichsanspruch durch Sicherheitsleistung gem. § 1389 BGB im Wege der einstweiligen Verfügung sichern zu lassen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 UF 61/01

In der Familiensache

Verkündet am: 9. Oktober 2001

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 2. Familiensenat, durch die Richter Dr. Lassen, Puls, Stöger nach der am 18. September 2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Familiengerichts Hamburg, Abteilung 267, vom 14.8.2001 unter Zurückweisung der Berufung im übrigen dahin geändert, daß der dingliche Arrest in das Vermögen des Beklagten wegen eines Teilanspruchs der Klägerin in Höhe von 173.000,00 DM und einer Kostenpauschale von 3.000,00 DM angeordnet wird.

Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz haben die Klägerin 42% und der Beklagte 58% zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der Urteilsgebühren, die von der Klägerin zu 72% und vom Beklagten zu 28% zu tragen sind.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 253.000,00 DM festgesetzt; für die Urteilsgebühren ermäßigt sich der Streitwert auf 40.000,00 DM.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgemäß eingelegte und prozeßordnungsgemäß begründete Berufung gegen das in der Entscheidungsformel näher bezeichnete Urteil des Familiengerichts ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im übrigen ist es unbegründet.

Mit Recht hat das Familiengericht die Sicherung des erst mit der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs entstehenden Zugewinnausgleichsanspruchs (§§ 1378 Abs. 3, 1372 BGB) der Klägerin mit Hilfe des von ihr beantragten Arrests vorgenommen. Da der Anspruch der Klägerin auf Ausgleich des Zugewinns bereits als Folgesache im Rahmen der rechtshängigen Ehesache klagbar ist (§ 623 Abs. 1 i.V.m. § 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO), darf der Anspruch auch durch Arrest (§ 916 ZPO) gesichert werden. Die Klägerin ist wegen der Rechtshängigkeit der Ehesache bei der Verfolgung ihres Sicherungsinteresses im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht auf das Verfahren der einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff ZPO i.V.m. § 1389 BGB) beschränkt. Der Senat gibt seine zum einstweiligen Rechtsschutz bei Sicherung des Zugewinnausgleichsanspruchs ergangene frühere Rechtsprechung (FamRZ 1982, 284; 1988, 963 f.) auf und folgt der Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (FamRZ 1994, 114 f.), der sich eine Vielzahl von Oberlandesgerichten ebenso angeschlossen hat (vgl. z.B. OLG Hamm, FamRZ 1997, 181; OLG Karlsruhe, FamRZ 1995, 882 f.) wie eine große Zahl von Kommentatoren (vgl. die Nachweise bei Johannsen/Jaeger, Eherecht, 3. Aufl., § 1389 Rn. 1 a). Der Senat hält den summarischen Rechtsschutz des Ausgleichsberechtigten zur Sicherung seines Zugewinnausgleichsanspruchs durch Arrest für zulässig, weil § 1389 BGB aus der Zeit vor Einführung des Verbundverfahrens herrührt und mangels Einschränkung der allgemeinen Arrestvorschriften für den Fall der Sicherung des Zugewinnausgleichsanspruchs die Klagbarkeit eines Anspruchs auch dessen Sicherung durch Arrest eröffnet (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 916 Rn. 8). Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch Arrest erscheint auch deshalb geboten, weil § 1389 BGB dem Ausgleichsberechtigten nur ein schwerfälliges Instrument (wegen der einzelnen Schritte zur Erlangung der Sicherheit vgl. §§ 1389, 232, 262, 264 BGB, 887 ZPO) zur Sicherung seiner Ansprüche zur Verfügung stellt, obwohl der Gläubiger dringend des Schutzes bedarf, weil § 1378 Abs. 2 BGB die Höhe der Ausgleichsforderung beschränkt auf das bei Beendigung des Güterstandes nach Abzug der Verbindlichkeiten noch vorhandene Vermögen des Ausgleichspflichtigen.

Der Arrest ist zulässig, weil, wie im zweiten Rechtszug unstreitig geworden ist, ein Arrestgrund im Sinne des § 917 Abs. 1 ZPO vorliegt.

Der zu sichernde Zugewinnausgleichsanspruch der Klägerin errechnet sich gemäß § 1378 Abs. 1 BGB wie folgt:

I) In zweiter Instanz ist ein Zugewinn der Klägerin am Stichtag 13.6.1998, dem Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags an den Beklagten (§ 1384 BGB) in Höhe von 0,00 DM als glaubhaft gemacht (§ 920 Abs. 2 ZPO) anzusehen:

1. Grundstück der Klägerin in Eddelak

Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten ergibt nach der zutreffend zugrunde gelegten Sachwertmethode einen Verkehrswert des Grundstücks von 460.000,00 DM. Den vom Beklagten im einzelnen vorgetragenen Beanstandungen des Gutachtens kann im summarischen Verfahren nicht nachgegangen werden. Indessen ist seine Behauptung, der Grundstückswert sei höher, dadurch plausibel, daß er die Aufwendungen der Klägerin für den Erwerb des Grundstücks und das darauf von ihr errichtete Einfamilienhaus mit insgesamt (574.044,00 DM plus 52.000,00 DM plus 39.000,00 DM plus 20.000,00 DM =) rund 685.000,00 DM glaubhaft gemacht hat. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte erscheint es dem Senat angezeigt, für die Wertbestimmung einerseits den Mittelwert von 572.500,00 DM zwischen den beiden Daten als Anknüpfungsgröße zugrunde zu legen und andererseits zu berücksichtigen, daß nicht jedweder Aufwand sich im Verkehrswert des Objekts niederschlägt und für ein in einer eher als abgelegenen zu bewertenden Gegend errichtetes Liebhaberobjekt wie das hier in Rede stehende auf dem Markt Preisabschläge hingenommen werden müssen. Insgesamt wird daher von einem Wert des Hausgrundstücks von 550.000,00 DM ausgegangen.

Abzusetzen sind die Belastungen des Grundstücks mit unstreitig 414.318,68 DM, so daß 135.681,32 DM in die Berechnung des Endvermögens der Klägerin einzustellen sind.

2. Der Rückkaufwert der Lebensversicherung

Der Lebensversicherung der Klägerin schlägt zu Buche mit 48.489,79 DM. Wegen der Korrektur dieses Wertes unter dem Gesichtspunkt der Fortführung der Versicherung (vgl. BGHZ 130, 298) wird auf die nachstehenden Ausführungen zu III) a.E. verwiesen.

Summe der Aktiva der Klägerin 184.171,11 DM.

3. Abzusetzen ist der Debetsaldo des Girokontos der Klägerin mit unstreitig 15.712,60 DM.

Vorläufiges Endvermögen der Klägerin 168.458,51 DM.

II) Von diesem Endvermögen der Klägerin sind die Zuwendungen abzusetzen, die der Beklagte der Klägerin unter Anrechnung auf den Zugewinn gemacht hat (§ 1380 BGB), denn die Klägerin hat nicht glaubhaft gemacht, daß die folgenden Zuwendungen des Beklagten echte Schenkungen (§ 516 i.V.m. § 1374 Abs. 2 BGB) oder übliche Gelegenheitsgeschenke oder Gefälligkeitsleistungen im Sinne des § 1380 Abs. 1 Satz 2 BGB darstellen oder vom Beklagten aufgrund einer Abrede mit der Klägerin geschuldet waren. Vielmehr handelt es sich um unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten, die gemäß § 1380 BGB auf die Ausgleichsforderungen anzurechnen sind und zu diesem Zweck zunächst aus dem Zugewinn des Empfängers herauszurechnen sind (BGHZ 82, 227).

1. Zahlung des Grundstückskaufpreises durch den Beklagten 53.551,00 DM.

2. Der Beklagte hat Bauleistungen der Firma Neufeld bezahlt 43.700,00 DM.

3. Die Planungsleistungen des Beklagten haben einen Wert von 52.802,00 DM, entsprechend der Abrechnung des Beklagten (Anlage B 1 b).

4. Verrechnung des Beklagten zugunsten der Klägerin mit der Firma Neufeld wegen Honorarforderungen 39.000,00 DM.

5. Verrechnung des Beklagten zugunsten der Klägerin mit der Firma Boffi wegen Honorarforderungen 20.000,00 DM 209.053,00 DM 209.053,00 DM gemäß § 1380 BGB korrigiertes Endvermögen der Klägerin minus. - 40.594,49 DM

III) Da das Anfangsvermögen der Klägerin unstreitig mit 0,00 DM zu bewerten ist und der Zugewinn der Klägerin nicht niedriger als mit 0,00 DM angesetzt werden darf, weil Verluste eines Ehegatten güterrechtlich nicht auszugleichen sind, ist der Zugewinn daher mit 0,00 DM anzusetzen.

Angesichts des Verlustes der Klägerin von über 40.000,00 DM kann offen bleiben, ob der Wert der Lebensversicherung der Klägerin höher als oben unter I) 2. geschehen zu veranschlagen ist, denn selbst wenn sie bis zu rund 40.600,00 DM zu veranschlagen wäre, bliebe es bei einem Zugewinn der Klägerin von 0,00 DM.

IV) Der Zugewinn des Beklagten beläuft sich auf 763.518,00 DM, wie folgende Berechnung zeigt:

1. Für das Doppelhaus in Eddelak sind 400.000,00 DM anzusetzen.

Die eine Haushälfte hat der Beklagte für 198.000,00 DM verkauft. Zwar soll die andere Hälfte nicht für denselben Preis zu verkaufen sein, wie der mit dem Verkauf beauftragte Makler dem Beklagten mitgeteilt hat (Anlage B 4).

Aber noch danach hat der Beklagte das Objekt für 209.000,00 DM inseriert, so daß der angesetzte Verkehrswert glaubhaft erscheint. Zu hoch ist dieser Betrag schon deshalb nicht, weil der unter IV) 4. angesetzte Rückkaufwert für die Lebensverseicherung des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Fortführung eher zu niedrig ausfällt und insoweit eine Kompensation erfolgt.

2. Die Doppelhaushälfte in Groß Wittensee ist mit dem Mittelwert zwischen der eigenen Annahme des Beklagten, der als Dipl.-Ing. und Architekt den Verkehrswert kraft eigener Sachkunde recht zuverlässig einzuschätzen vermag, von 260.000,00 DM und dem im Berufungsverfahren vorgelegten Gutachten (Anlage B 3) von 190.000,00 DM zu veranschlagen mit 225.000,00 DM.

Wegen der auf dem Grundstück lastenden Grundschuld wird verwiesen auf die nachstehenden Ausführungen zu IV) 5.

3. Der Verkehrswert des Grundstücks in Börm/Groß Wittensee ist dem ein Vermögen des Beklagten zuzurechnen mit 22.000,00 DM.

Zwar behauptet der Beklagte, den Erlös aus dem Verkauf dieses Grundstücks bereits aufgrund eines formlosen Kaufvertrags im Februar 1998 erhalten und schon vor dem Stichtag (13.6.1998) mangels hinreichender Einkünfte aus seiner beruflichen Tätigkeit verbraucht zu haben; der später vor dem Stichtag notariell beurkundete Kaufvertrag erwecke zu Unrecht den Eindruck, als stehe die Kaufpreiszahlung noch aus. Aber die Erklärung im notariell beurkundeten Vertrag, "die Zahlung erfolgt unmittelbar an den Verkäufer" läßt die tatsächliche Behauptung des Beklagten nicht überwiegend wahrscheinlich erscheinen, zumal er den früheren Zahlungseingang nicht durch Belege oder Erklärungen des Käufers glaubhaft gemacht hat. Die in der eidesstattlichen Versicherung vom 1.8.2000 (Anlage B 4 B) abgegebene entgegenstehende Erklärung des Beklagten ändert daran nichts, weil der Senat der notariellen Urkunde gegenüber der Erklärung des Beklagten die höhere Überzeugungskraft beimißt.

Von einem höheren Erlös aus dem Verkauf dieses Grundstücks entprechend dessen höheren Verkehrswert kann im summarischen Verfahren nicht ausgegangen werden, obwohl der Beklagte das Grundstück erst am 17.10.1997 zum Kaufpreis von 125.000,00 DM in der Annahme erworben hatte, es sei wie das Nachbargrundstück bebaubar. Das Amt Wittensee hat dem Beklagten bescheinigt (Anlage B 4 a), daß eine Baugenehmigung nicht erteilt werden kann, weil eine Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans (erstinstanzlich) nicht erteilt wird. Dafür, daß die Bebaubarkeit gleichwohl erreichbar war, fehlen jegliche Anhaltspunkte.

4. Die Konto-Guthaben und die Lebensversicherung des Beklagten werden am Stichtag mit 22.850,00 DM angesetzt. Die Versicherung dürfte unter dem Aspekt der Fortführung höher zu bewerten sein (BGHZ 130, 298); insoweit erfolgt eine Kompensation mit dem wahrscheinlich zu hoch angesetzten Verkehrswert des Doppelhauses des Beklagten (vgl. oben IV) 1.

Summe der Aktiva des Beklagten 669.850,00 DM.

5. Abzüglich Belastungen, unstreitig 10.940,00 DM.

6. Abzüglich einer Darlehensverbindlichkeit des Beklagten von 20.000,00 DM, da er zum Stichtag noch über einen Teilbetrag von 130.000,00 DM der ihm ausgezahlten Valuta von 150.000,00 DM verfügt hat.

Vorläufiges Endvermögen des Beklagten 638.910,00 DM.

V) Erhöhung des Endvermögens um die Vorausleistungen, die der Beklagte an die Klägerin unter Anrechnung auf den Zugewinnausgleichsanspruch gemäß § 1380 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB erbracht hat in Höhe von insgesamt (vgl. oben unter II) 1. bis 5.) 209.053,00 DM

Endvermögen des Beklagten 847.963,00 DM.

VI) Schmälerung des Endvermögens des Beklagten gemäß § 1374 Abs. 2 BGB wegen durch Kontoauszüge belegter Zuwendungen seiner Mutter für seine Bauprojekte von unbestritten 84.445,00 DM.

VII) Zugewinn des Beklagten 763.518,00 DM.

IX) Berechnung des zu sichernden Zugewinnausgleichsanspruchs der Klägerin gemäß § 1378 Abs. 1 BGB Zugewinn des Beklagten gemäß VII) 763.518,00 DM minus Zugewinn der Klägerin gemäß III) 0,00 DM Differenz zugunsten der Klägerin 763.518,00 DM, davon 1/2 als Ausgleichsbetrag zugunsten der Klägerin 381.759,00 DM abzüglich Anrechnung des Vorausempfangs gemäß § 1380 Abs. 2 BGB, den die Klägerin vom Beklagten erhalten hat, gemäß II) 1. bis 5. 209.053,00 DM zu sichernde Ausgleichsforderung 172.706,00 DM rund 173.000,00 DM.

zuzüglich der verlangten Kostenpauschale von 3.000,00 DM.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 515 Abs. 3 Satz 1 ZPO und trägt dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien sowie dem Umstand Rechnung, daß die Streitwerte in den beiden Instanzen und innerhalb der Berufungsinstanz unterschiedlich hoch waren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 713, 545 Abs. 2 ZPO. Die Beschwer war nicht gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festzusetzen, weil die Revision gegen dieses im Arrestverfahren ergangene Urteil nicht zulässig ist.

Die Streitwerte für das Berufungsverfahren werden bestimmt durch § 19 Abs. 1 und 2 GKG (Wert der Berufung 303.000,00 DM abzüglich 165.000,00 DM = 138.000,00 DM zuzüglich Wert der Anschlußberufung 165.000,00 DM minus 50.000,00 DM = 115.000,00 DM). Aber für die Urteilsgebühren des Berufungsverfahrens ermäßigt sich der Streitwert. Im Hinblick auf die erstinstanzlich zuerkannten Arrestansprüche von 165.000,00 DM beträgt der Streitwert für die Urteilsgebühren der zweiten Instanz nur noch 40.000,00 DM, weil die Klägerin ihren Arrrestanspruch auf 205.000,00 DM beschränkt hat und der Beklagte seine Anschlußberufung nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat.

Ende der Entscheidung